계약은 구두로 verbally, 서면으로 in writing 또는 공정증서 by deed로 만들어지는 법적으로 구속력 있는 약속이다. 계약법의 원칙 중 하나는 라틴어로 caveat emptor, 영어로는 let the buyer beware 즉 판매자가 구매자로 하여금 주의하도록 주지시키는 것이다. 이는 부동산 허위묘사에 관한 법 the Property Misdescriptions Act 1991과 같이 구매자의 권리를 증가시킨 여러 가지 소비자 보호법에 의해서 희석되어 왔다. 그러나 계약에 관한 기본적인 법은 부동산을 사고 파는 것과 모기지 대출을 포함한 모든 계약에 아직도 적용되고 있으므로 우리는 일반적인 조항을 주시해야 한다.
우리는 항상 형식적이거나 또는 덜 형식적인 계약행위를 한다. 신문을 사거나 택시를 타는 것도 모두 계약의 한 형태이지만 이는 자동차를 구입하거나 집을 구입하는 것보다는 덜 형식적이다. 모기지 계약은 반드시 공정증서의 형식이 되어야 한다는 조항같이 계약의 형식에 관하여 특별히 규정되지 있지 않다면 계약이 반드시 서면으로 작성될 필요는 없다. 그러나 계약이 복잡하거나 그 함축관계가 중요할수록 당사자는 오해를 최소화하고 무엇에 동의했는가 기록을 남기기 위해서 서면 계약을 선호하는 경향이 있다.
계약이 유효하게 성립되기 위해서는 사전에 반드시 다음과 같은 요소들을 살펴보아야 한다.
1.취소불능 오퍼와 무조건부 수락 : 모든 계약에는 계약 당사자 중 한 쪽에서 만든 offer가 있어야 하며 이는 다른 계약당사자에 의해 수락된다. 만일 이 오퍼가 그것이 수락되기 전에 취소되거나 철회되면 다른 일방은 그 계약을 고수할 수 없다. 영국부동산법에서 정의하는 오퍼는 계약을 조건으로 하는 ‘subject to contract' 이다. 요컨대 계약서를 교환할 때까지 계약은 존재하지 않음을 의미하는 조건부 오퍼 qualified offer 이다. 반면에 스코틀랜드에서는 오퍼는 일단 상대방이 수락하면 법적으로 구속되는 취소불능 오퍼이다.
2. 계약의 대가: 계약법에서 대가란 '대가를 위해 무엇인가를 한다'는 의미로 사용된다. 즉 계약의 당사자는 그것으로부터 어떤 유형의 것을 얻으려한다. 일방이 계약을 통해 가져오는 대가가 보통 돈이지만 꼭 그럴 필요는 없다. 대가는 공정증서로 쓰여진 계약서에서 반드시 요구되는 사항은 아니다. 이는 스코틀랜드에서도 마찬가지이다.
3. 계약자의 법적자격 : 미성년자, 정신병자, 노인 등 특정한 사람은 계약서를 만들 수 없는 경우가 있다. 회사에서 계약서를 만들 수 있는 권한은 정관에 규정되어 이는 외부 세계와 회사의 관계를 결정하는 법적서류이다. 회사는 정관에 없어도 법적 구속력 있는 계약을 할 수 있으나 주주는 그 같은 행위에 대하여 추후에 책임을 지울 수 있다.
4. 법률 관계에 들어가려는 의도 : 거래 당사자들이 법률 관계에 들어가려고 의도하는 것은 사실관계와 당사자들의 행위로부터 명백해야만 한다. 친구와 만나서 맥주를 마시기로 했는데 나타나지 않은 경우 합의를 깨뜨렸다고 소송을 할 수 없는 것처럼 사회생활에서의 합의에는 보통 이런 취지가 부족하다.
5. 목적의 적법성 : 불법적이거나 부도덕한 목적을 가지거나, 또는 목적이 대중의 이익과 대치되는 계약은 억지로 강행할 수 없다. 예를 들면 살인을 하라는 계약은 법적 계약이 아니므로 그것을 위반하였다고 어느 당사자도 소송 당할 수 없다.
6. 계약기간 : 계약기간은 분명하고 확실해야 하며 의심의 여지 없이 기록되어야 한다.
7. 허위진술, 강박, 과도한 영향력 : 일방이 타인을 계약하도록 유인하기 위해 사실관계를 허위로 진술한 것이 유죄라면 계약은 무효로 할 수 있다. 강박은 다른 당사자가 계약을 맺도록 위압이 사용된 경우이다. 과도한 영향력이란 일방이 너무 우세한 영향을 가진 것으로 명백히 불공정한 계약을 다른 일방으로 하여금 수락하게끔 하므로 무효이다.
하재성 CeMAP/Alpha Finance 대표
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